因知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題導(dǎo)致上市延遲或失敗的企業(yè)不在少數(shù)，更早一批的如“紅蜻蜓”、“喬丹”等企業(yè)也在上市之路中折戟。而即使成功上市，也難逃知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，據(jù)有關(guān)報(bào)道的不完全統(tǒng)計(jì)，全國4000多家上市公司使用的商標(biāo)中，有600多家公司處于商標(biāo)使用權(quán)和所有權(quán)兩權(quán)長期分離的狀態(tài)。

在商標(biāo)保護(hù)的實(shí)踐中，商標(biāo)注冊人與商標(biāo)實(shí)際使用人之間的利益平衡機(jī)制尚未確立，因而存在諸多難有定論的問題：

· 商標(biāo)實(shí)際使用人能否基于其長期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場聲譽(yù)及相關(guān)商標(biāo)權(quán)益？

· 商標(biāo)注冊人制造合同履行障礙，被許可人對(duì)商標(biāo)的投入和維護(hù)所產(chǎn)生的商譽(yù)積累能否得到保護(hù)？

· 當(dāng)商標(biāo)注冊人行使權(quán)利有損公共利益時(shí)，法律如何評(píng)判？

一、商標(biāo)實(shí)際使用人有權(quán)享有增值商譽(yù)嗎？

商標(biāo)實(shí)際使用人能否基于其長期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場聲譽(yù)及相關(guān)商標(biāo)權(quán)益？這是一個(gè)老問題，也是一個(gè)新問題。

說是老問題，是因?yàn)樵诜煞ㄒ?guī)層面早有1993年版《反不正當(dāng)競爭法》明確提出對(duì)商業(yè)信譽(yù)、商品名譽(yù)的保護(hù)，在司法實(shí)踐層面前有深圳唯冠與蘋果公司商標(biāo)案、廣藥集團(tuán)與加多寶公司商標(biāo)案，后有泰國天絲與中國紅牛商標(biāo)案。

在深圳唯冠與蘋果公司商標(biāo)案中，雖然以蘋果公司支付6000萬美元調(diào)解收尾，但也無法掩蓋一個(gè)事實(shí)，即在大陸地區(qū)“iPad”商標(biāo)雖在深圳唯冠名下，但其商標(biāo)價(jià)值卻來自蘋果公司的使用，是蘋果公司創(chuàng)造了“iPad”商標(biāo)的增值商譽(yù)。

在廣藥集團(tuán)與加多寶公司商標(biāo)案中，“王老吉”商標(biāo)從廣藥集團(tuán)注冊（1997年2月12日）第二天即轉(zhuǎn)讓給香港鴻道集團(tuán)（后將商標(biāo)授予旗下子公司加多寶公司），后者通過多年投入巨額營銷費(fèi)用培育品牌、提升市場知名度，當(dāng)然是“王老吉”商標(biāo)商譽(yù)的創(chuàng)造者。

泰國天絲與中國紅牛商標(biāo)案中，包括泰國天絲在內(nèi)的四方于1995年簽署協(xié)議書，拉開泰國天絲與中國紅牛的合作帷幕，后者通過連續(xù)多年的廣告投入、品牌建設(shè)、打擊仿冒等方式進(jìn)行品牌培育與維護(hù)，讓“紅牛”商標(biāo)家喻戶曉，是“紅牛”商標(biāo)的經(jīng)營者、使用者及商譽(yù)創(chuàng)造者。

說是新問題，是因?yàn)樗痉ń鐚?duì)這一問題尚無定論。在實(shí)踐層面，有嚴(yán)格遵循法律的將附于商標(biāo)之上的商譽(yù)一并歸屬商標(biāo)注冊人的案例，也有考慮到商標(biāo)實(shí)際使用人的付出并判定共享商標(biāo)相應(yīng)權(quán)益的案例。

在理論層面，有專家學(xué)者對(duì)認(rèn)為在商標(biāo)許可協(xié)議到期后，商標(biāo)實(shí)際使用人需將商標(biāo)還給商標(biāo)注冊人，商標(biāo)所衍生的相關(guān)權(quán)益也應(yīng)一并返還；也有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)實(shí)際使用人在商標(biāo)使用過程中創(chuàng)造了增值商譽(yù)，按照“按勞所得”的樸素觀念應(yīng)該享有對(duì)應(yīng)權(quán)益。

持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者普遍認(rèn)為商標(biāo)標(biāo)志本身不直接產(chǎn)生商標(biāo)意義上的價(jià)值，而需通過使用，“商標(biāo)撤三”的邏輯也源于此。中央民族大學(xué)法學(xué)院教授熊文聰認(rèn)為，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，雖然商標(biāo)標(biāo)志一直不變，其價(jià)值（商譽(yù)）卻可能發(fā)生翻天覆地的變化——不僅“量”（商標(biāo)價(jià)值的多少）會(huì)有增有減，其“質(zhì)”也會(huì)轉(zhuǎn)變，即在相關(guān)公眾看來，該商標(biāo)不再指代原來的注冊人或許可方的商譽(yù)，而是指代了實(shí)際使用人或被許可方的商譽(yù)。北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長張平也持類似觀點(diǎn)，其認(rèn)為商標(biāo)使用人通過使用商標(biāo)，逐步營造出以商標(biāo)為核心的相關(guān)商品或服務(wù)市場，其來源已經(jīng)開始逐步指向使用者，而非商標(biāo)原始注冊人。清華大學(xué)法學(xué)院院長申衛(wèi)星認(rèn)為，商標(biāo)的首要功能是識(shí)別功能，而這種識(shí)別功能的正常實(shí)現(xiàn)依賴于商標(biāo)價(jià)值的培育和推廣，一個(gè)未經(jīng)使用和推廣、難以讓消費(fèi)者識(shí)別的商標(biāo)，很難說能夠產(chǎn)生真正意義上的商標(biāo)權(quán)。

還有一部分學(xué)者贊同對(duì)新價(jià)值創(chuàng)造者的合法權(quán)益予以保護(hù)。中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)原校長吳漢東認(rèn)為，如果第三人為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的傳播和增益有所貢獻(xiàn)，則第三人的合法權(quán)益也應(yīng)予以尊重和保護(hù)。北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長張平也認(rèn)為，商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)基于其獲得商標(biāo)使用許可后的長年使用而享有一定利益，同時(shí)，在商標(biāo)授權(quán)許可合同尚未明確許可方式時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)使用人對(duì)商標(biāo)價(jià)值增長所帶來的貢獻(xiàn)，作出有利于品牌使用者的判斷。南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授徐升權(quán)提到，從司法保護(hù)實(shí)踐來看，最高人民法院明確承認(rèn)商標(biāo)許可合同中被許可方通過廣告等行為在商譽(yù)方面所作的貢獻(xiàn)可以產(chǎn)生權(quán)益，且此權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

學(xué)者所持前述觀點(diǎn)，也正反應(yīng)出當(dāng)前商標(biāo)法下注冊商標(biāo)權(quán)存在一定的“壟斷”。中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、西南政法大學(xué)教授趙萬一認(rèn)為，對(duì)于一個(gè)家喻戶曉且含金量頗高的知名商標(biāo)品牌而言，商標(biāo)的價(jià)值并不是簡單地通過注冊就可產(chǎn)生的，更重要的是依賴于對(duì)商標(biāo)品牌的創(chuàng)造性經(jīng)營、細(xì)心的維護(hù)和積極的推廣，并且強(qiáng)調(diào)復(fù)雜問題更需司法智慧——“如何評(píng)價(jià)勞動(dòng)價(jià)值在注冊商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)中應(yīng)有的地位以體現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平，或是司法上需要?jiǎng)?chuàng)新考慮的問題。”

二、商標(biāo)注冊人有權(quán)隨意終止商標(biāo)許可嗎？

商標(biāo)注冊人制造合同履行障礙，被許可人對(duì)商標(biāo)的投入和維護(hù)所產(chǎn)生的商譽(yù)積累能否得到保護(hù)？對(duì)于這個(gè)問題，我們不妨反過來思考，即不保護(hù)增值商譽(yù)創(chuàng)造者的權(quán)益，會(huì)發(fā)生什么？

仍以前述提及的案例為例，設(shè)想如下場景：

在深圳唯冠與蘋果公司商標(biāo)案中，如果雙方當(dāng)事人不愿和解或調(diào)解，法院是維持一審判決還是改判？維持一審對(duì)商標(biāo)價(jià)值創(chuàng)造者乃至消費(fèi)者有什么影響？改判對(duì)商標(biāo)注冊人有什么影響？

在廣藥集團(tuán)與加多寶公司商標(biāo)案中，如果法律層面強(qiáng)制將權(quán)屬分配給廣藥集團(tuán)且不允許另一方再使用，消費(fèi)者或會(huì)面對(duì)生產(chǎn)商另有其人但商標(biāo)和包裝仍是熟悉的產(chǎn)品，最終商標(biāo)價(jià)值是提升還是降低，對(duì)于飲料行業(yè)的發(fā)展是有利還是有弊？

在泰國天絲與中國紅牛商標(biāo)案中，如果完全不考慮商標(biāo)實(shí)際使用人對(duì)增值商譽(yù)的貢獻(xiàn)，并由著商標(biāo)注冊人隨意終止合同，對(duì)后續(xù)的商標(biāo)許可實(shí)踐是有助還是有阻，對(duì)就某一商標(biāo)形成長期固有認(rèn)知的消費(fèi)者而言是有益還是有害？

前述這些場景所折射的問題，都是對(duì)誠實(shí)信用原則、防止權(quán)利濫用原則、商標(biāo)法防止他人“搭便車”行為立法意旨的背離。西南政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)院教授朱福勇認(rèn)為，在當(dāng)事人沒有明確約定或法律沒有具體規(guī)定時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)誠信原則填補(bǔ)合同漏洞和法律空白，立足于“言而有信”“有約必踐”的合同精神。中國政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心執(zhí)行主任、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)副會(huì)長劉瑛提到，誠實(shí)信用原則在反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、電子商務(wù)法中均體現(xiàn)得非常明顯，具體的濫用行為包括隨意撕毀合同、高薪挖競爭對(duì)手的“墻腳”、帶走客戶數(shù)據(jù)等侵犯商業(yè)秘密行為，以及濫訴等破壞市場正常交易秩序的行為。

清華大學(xué)法學(xué)院院長申衛(wèi)星認(rèn)為，當(dāng)商標(biāo)注冊人和品牌使用者發(fā)生法益沖突時(shí)，不能僅僅以商標(biāo)登記在注冊人名下而一概否定被許可人的合法權(quán)益。尤其是當(dāng)商標(biāo)注冊人以其權(quán)利主體的優(yōu)勢地位為要挾，主張撕毀合作協(xié)議，更應(yīng)正視品牌使用者在“后發(fā)商譽(yù)”的積累上所付出的勞動(dòng)和智力成果，秉持誠實(shí)信用原則，維護(hù)其合法權(quán)益。北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長張平也持類似觀點(diǎn)，如果商標(biāo)注冊人意欲通過惡意停止許可或進(jìn)行普通許可的方式獲得更大利潤，實(shí)則是對(duì)商標(biāo)使用人前期大量使用行為產(chǎn)生利益的剝奪。面對(duì)此類糾紛，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)基于維護(hù)市場交易秩序、保護(hù)商標(biāo)商品服務(wù)來源區(qū)分功能、保護(hù)商標(biāo)指向商品或服務(wù)品質(zhì)保障功能等基本價(jià)值維護(hù)商標(biāo)使用人的利益。

2021年，中國外貿(mào)額首破6萬億美元關(guān)口，這是海內(nèi)外企業(yè)擴(kuò)大改革和開放的亮眼成績，但與此同時(shí)也應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注中外企業(yè)的合作是否堅(jiān)守契約精神。中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海在接受記者采訪時(shí)曾指出，“個(gè)別企業(yè)不注重契約精神，會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)外溢，降低交易效率。”其認(rèn)為，“商業(yè)合作應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持地位平等、互利共贏、誠實(shí)信用、包容互惠的基本原則。”

三、公眾信賴?yán)媸軗p，誰負(fù)責(zé)？

回到商標(biāo)的本質(zhì)功能“識(shí)別商品或服務(wù)來源”上，除了商標(biāo)注冊人、商標(biāo)實(shí)際使用人之外，還有一個(gè)重要主體——消費(fèi)者。商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)的價(jià)值離不開消費(fèi)者的感知與評(píng)價(jià)；但凡涉商標(biāo)爭議，無論最后贏家是哪方，最終都將造成公眾信賴?yán)媸軗p。

為什么？

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)原校長吳漢東認(rèn)為，如果商標(biāo)注冊人自身并不實(shí)際使用商標(biāo)，而第三人以自己名義實(shí)際使用該商標(biāo)，消費(fèi)者及社會(huì)公眾基于上述經(jīng)營行為而將商標(biāo)（及其標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源的信息）與實(shí)際使用的第三人形成了固有聯(lián)系。在此前提下，如果商標(biāo)被權(quán)利人收回，從而導(dǎo)致消費(fèi)者及公眾的上述關(guān)聯(lián)認(rèn)識(shí)發(fā)生偏差，這有可能造成社會(huì)公眾信賴?yán)媸軗p。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)會(huì)長、北京航空航天大學(xué)科技法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主任孫國瑞認(rèn)為，商業(yè)信譽(yù)與商業(yè)道德緊密關(guān)聯(lián)，運(yùn)用混淆的宣傳手段是對(duì)商標(biāo)及企業(yè)信譽(yù)的損害，企業(yè)應(yīng)該對(duì)產(chǎn)品、廣告以及商標(biāo)作出區(qū)別，不能過高地要求消費(fèi)者提高注意力加以分辨；如果不作區(qū)別，而是曖昧不清地混淆式宣傳，這種行為既顯示出企業(yè)對(duì)自己商標(biāo)和企業(yè)信譽(yù)不重視，也侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)。

正因?yàn)樯虡?biāo)具有區(qū)分來源、質(zhì)量品質(zhì)保障的功能，才使得商標(biāo)具有市場價(jià)值。北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長張平認(rèn)為，商標(biāo)使用人在長期市場經(jīng)營過程中對(duì)商標(biāo)的使用為商標(biāo)積累了銷售市場和商譽(yù)，使得商標(biāo)不斷增值，如果此時(shí)商標(biāo)注冊人在面對(duì)經(jīng)過商標(biāo)使用人長時(shí)間經(jīng)營而獲得了較高商譽(yù)的商標(biāo)，意欲拒絕許可或進(jìn)行向不特定第三人進(jìn)行普通許可時(shí)，勢必會(huì)破壞由以該商標(biāo)使用人經(jīng)過長期經(jīng)營而產(chǎn)生的市場秩序，商標(biāo)的質(zhì)量品質(zhì)保障功能將難以得到保障，消費(fèi)者將無法通過商標(biāo)識(shí)別商品或服務(wù)的來源，長此以往，該商標(biāo)所積累起來的商譽(yù)將蕩然無存。

結(jié)論

在加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、重視創(chuàng)新的大環(huán)境下，商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)越來越成為公司核心競爭力的載體和核心要素，也由此衍生了包括文首問題在內(nèi)的一系列難點(diǎn)。在涉及商業(yè)合作或合資經(jīng)營的過程中，一方面是法律規(guī)定通常存在滯后性，很難預(yù)測往后十年二十年的市場變化，另一方面合作雙方再合同簽署時(shí)對(duì)于無形資產(chǎn)的權(quán)利邊界與歸屬通常未作明確約定，更遑論對(duì)未來發(fā)生的無形資產(chǎn)升值貶值事宜的約定。

從前述司法實(shí)踐與學(xué)者觀點(diǎn)中，不難看出：

· 商標(biāo)實(shí)際使用人基于其長期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場聲譽(yù)及相關(guān)商標(biāo)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)給予法律層面的保護(hù)；

· 在商標(biāo)注冊人不秉持誠實(shí)信用原則、制造合同履行障礙時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)就被許可人對(duì)商標(biāo)的投入和維護(hù)所產(chǎn)生的商譽(yù)積累進(jìn)行保護(hù)；

· 從更廣的公眾利益角度出發(fā)，引發(fā)對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)、選擇權(quán)侵害的行為人，應(yīng)該承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

問題已經(jīng)出現(xiàn)，并且不是個(gè)例。從本質(zhì)上解決問題、持續(xù)提升品牌價(jià)值、實(shí)現(xiàn)多方共贏的突破點(diǎn)，是要形成一套商標(biāo)所有者與使用者的利益平衡機(jī)制，使商譽(yù)的真正締造者得以公平地分享商譽(yù)增值。

參考資料：

參見趙萬一、蘇志猛：《600多家上市公司遭遇紅牛商標(biāo)困境|法學(xué)專家：商標(biāo)注冊機(jī)械性保護(hù)成巨大隱憂》訪問日期2022年7月29日。

2 “商標(biāo)撤三”是指商標(biāo)連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人均可向商標(biāo)局遞交撤銷申請(qǐng)。

3 參見中國市場監(jiān)管報(bào)：《“頂牛”》，訪問日期：2022年8月1日。

4 參見法制日?qǐng)?bào)：《商標(biāo)注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價(jià)值歸屬之爭專家呼吁 保護(hù)對(duì)品牌有貢獻(xiàn)者的合法權(quán)益》，訪問日期：2022年8月1日。

5 參見法制日?qǐng)?bào)：《商標(biāo)注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價(jià)值歸屬之爭專家呼吁 保護(hù)對(duì)品牌有貢獻(xiàn)者的合法權(quán)益》，訪問日期：2022年8月1日。

6 2019年5月28日，最高院在(2017)最高法民再152號(hào)民事判決書中指出：“在商標(biāo)許可合同終止后，為保有在商標(biāo)許可期間其對(duì)王老吉紅罐涼茶商譽(yù)提升所作出的貢獻(xiàn)而享有的權(quán)益，將王老吉紅罐涼茶改名加多寶的基本事實(shí)向消費(fèi)者告知，其主觀上并無明顯不當(dāng)；在客觀上……不構(gòu)成虛假宣傳。”這一判決不僅承認(rèn)被許可方的權(quán)益，實(shí)際上主張?jiān)诒匾那闆r下，商標(biāo)權(quán)應(yīng)因被許可方權(quán)益實(shí)現(xiàn)需要而受到一定限制。

7 參見法制日?qǐng)?bào)：《紅牛商標(biāo)戰(zhàn)溯源：商標(biāo)權(quán)的價(jià)值形成該如何認(rèn)定》，訪問日期：2022年8月1日。

8 參見法制日?qǐng)?bào)：《商標(biāo)注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價(jià)值歸屬之爭專家呼吁 保護(hù)對(duì)品牌有貢獻(xiàn)者的合法權(quán)益》，訪問日期：2022年8月1日。

9 參見法制日?qǐng)?bào)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)“私權(quán)利”上升到國家戰(zhàn)略高度》，訪問日期：2022年8月1日。

10參見法制日?qǐng)?bào)：《商標(biāo)注冊人與使用者糾紛引發(fā)品牌價(jià)值歸屬之爭專家呼吁 保護(hù)對(duì)品牌有貢獻(xiàn)者的合法權(quán)益》，訪問日期：2022年8月1日。

11參見法治日?qǐng)?bào)：《把契約精神堅(jiān)持到底 營造誠實(shí)守信商業(yè)環(huán)境》，訪問日期：2022年8月1日。

12參見法制日?qǐng)?bào)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)“私權(quán)利”上升到國家戰(zhàn)略高度》，訪問日期：2022年8月1日。

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