據(jù)報(bào)道，6月30日廣受關(guān)注的“貓藥案”一審宣判，被告人胡某艷以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪被判有期徒刑15年，并處罰金4000萬(wàn)元。

這個(gè)案件里的“偽劣產(chǎn)品”比較特殊，是一種叫做“傳腹康”的貓用藥。養(yǎng)貓人都知道“貓傳腹”是一種烈性貓科傳染病，死亡率很高，一直沒(méi)有特效藥。美國(guó)制藥公司吉利德在研發(fā)人類(lèi)藥物的過(guò)程中意外發(fā)現(xiàn)化合物411（全名GS-441524）對(duì)于貓傳腹有療效?；蚴浅鲇谏虡I(yè)考慮，吉利德僅將411申請(qǐng)了專(zhuān)利，未申請(qǐng)獸藥批文。其后該公司將411的成分和制備方式向社會(huì)公開(kāi)，被專(zhuān)業(yè)人士小規(guī)模用于貓傳腹的治療。不過(guò)，因?yàn)闆](méi)有正式的獸藥批文，這些治療都無(wú)法商業(yè)化。

2019年，學(xué)化學(xué)的被告人胡某艷改良了411的分子式，并嘗試將這種化合物申請(qǐng)專(zhuān)利。在未獲批情況下，她將該化合物作為添加劑，添加在已取得合法生產(chǎn)批文的獸藥“清瘟敗毒片”中進(jìn)行生產(chǎn)、銷(xiāo)售。也就是說(shuō)，她賣(mài)的“清瘟敗毒片”并不是真正的清瘟敗毒片，而加入了未納入產(chǎn)品成分說(shuō)明的“411”，因此售價(jià)遠(yuǎn)高于普通的“清瘟敗毒片”，銷(xiāo)售金額也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)200萬(wàn)。因此，她被追究生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，并被頂格處罰。

(資料圖)

有人說(shuō)，她的藥救了貓，現(xiàn)在誰(shuí)來(lái)救她呢？她是不是貓版的“藥神”？也有人認(rèn)為這個(gè)判罰太重了，一來(lái)沒(méi)有害貓命，二來(lái)貓主人愿意高價(jià)買(mǎi)，這你情我愿的事怎么就要用刑法制裁呢？同時(shí)，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪也引發(fā)了人們的關(guān)注——這貓藥如何判斷偽劣？假如它偽而不劣，還是偽劣產(chǎn)品嗎？這就要看我們?nèi)绾卫斫狻皞瘟赢a(chǎn)品”了。

一、如何理解“偽劣產(chǎn)品”？

刑法第140條定義了生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，第147條定義了生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥罪，但后者入罪需要“給生產(chǎn)造成較大的損失”，本案中不存在損失后果，所以一審判決是按照第140條來(lái)處理的。從第140條的條文看，構(gòu)成要件包括了“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品”和“銷(xiāo)售金額”兩個(gè)方面。銷(xiāo)售金額5萬(wàn)以上好理解，但什么叫“偽劣”？

偽劣是指“摻雜、摻假、以假充真、以次充好、以不合格充合格”，這個(gè)立法語(yǔ)言甚是通俗易懂，人們很容易聯(lián)想到米面里面摻沙子、食用油里加廢油等。但經(jīng)濟(jì)生活很復(fù)雜，案情也沒(méi)那么黑白分明：比如，摻了多少雜質(zhì)、異物會(huì)導(dǎo)致偽劣？有沒(méi)有可能假貨比真貨質(zhì)量還好？這就不一定了，法院不能靠著各自的理解去判案。

因此司法解釋進(jìn)一步規(guī)定，如果對(duì)于上述行為難以確定，應(yīng)該委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。這意味著大量偽劣產(chǎn)品的背后都有質(zhì)量鑒定意見(jiàn)書(shū)或質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告。此類(lèi)案件的辦理就形成了用質(zhì)量鑒定來(lái)定性，再用銷(xiāo)售金額來(lái)定量，從而確定是否構(gòu)成犯罪的模式。

乍一看這么辦案也沒(méi)錯(cuò)，但是復(fù)雜的情況又出現(xiàn)了。如果一概按照質(zhì)量報(bào)告，就可能將民事違約、行政違法與經(jīng)濟(jì)犯罪相混淆。比如所謂的“假貨”比真貨更好，如果消費(fèi)者對(duì)涉案商品的質(zhì)量和交易價(jià)格心知肚明，還按照偽劣產(chǎn)品罪進(jìn)行定罪，可能在個(gè)案的處理上偏離“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”的法治目標(biāo)。

況且，質(zhì)量報(bào)告只是一種證據(jù)，是否構(gòu)成犯罪仍然需要法官的專(zhuān)業(yè)判斷。退一步說(shuō)，就算《質(zhì)量報(bào)告》認(rèn)定這屬于偽劣產(chǎn)品，也僅僅是行政法意義上“偽劣產(chǎn)品”，只能受到行政處罰，而不能自動(dòng)上升為刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”，刑法意義上的偽劣產(chǎn)品必須同時(shí)具備道義上的可譴責(zé)性。

總之，對(duì)于“偽劣產(chǎn)品”的刑法解釋?zhuān)瑧?yīng)以法益為基礎(chǔ)實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)荒軆H停留在字面含義上進(jìn)行形式解釋?？紤]到這個(gè)罪名既侵犯了社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，又侵害了消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，在適用法律時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)同等重視上述法益。

回到本案，一審法院顯然更強(qiáng)調(diào)維護(hù)的是生產(chǎn)銷(xiāo)售獸藥的管理秩序，也就是說(shuō)，我國(guó)行政部門(mén)對(duì)于獸藥的生產(chǎn)、銷(xiāo)售有詳細(xì)規(guī)定，每一款獸藥都必須經(jīng)過(guò)合法審批才能上市，在一款已獲批文的獸藥中添加新原料，從行政法的角度屬于“偽劣產(chǎn)品”。雖然沒(méi)有造成損害后果，但金額巨大，因此構(gòu)成犯罪。

與此同時(shí)，我們卻忽略了消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品時(shí)，其核心目的是獲得產(chǎn)品的使用性能。因此，在判斷是否“偽劣”時(shí)，還要看產(chǎn)品是否損害消費(fèi)者合法權(quán)益以及損害的程度是否達(dá)到值得刑罰處罰的程度。

為什么有那么多消費(fèi)者愿意高價(jià)購(gòu)買(mǎi)這款“清瘟敗毒片”？恰恰就是因?yàn)樗麄冏分?11——這種傳說(shuō)中的救命神藥，而且市場(chǎng)上賣(mài)411的商家不少，消費(fèi)者選擇哪家下單，無(wú)非是考慮供應(yīng)穩(wěn)定、口碑相對(duì)較好、價(jià)格別太貴就行。他們要買(mǎi)的，原本就不是真藥。如果一個(gè)“假獸藥”比真獸藥療效還更好，還能說(shuō)它是假藥嗎？這個(gè)問(wèn)題很好回答，因?yàn)槲覀儗?duì)于法條的解釋不能超越民眾樸素的正義觀和是非觀。

從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，被告人的行為并沒(méi)有侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益，并不必然構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。但其行為可能侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)、涉嫌非法經(jīng)營(yíng)，可追究其他罪名。而這兩個(gè)罪名的量刑與140條相比更為輕緩，對(duì)被告人的行為做這樣的犯罪評(píng)價(jià)，可能更為準(zhǔn)確。

二、刑法的最小化原則

有一點(diǎn)遺憾不得不提，在我國(guó)，對(duì)于含411化合物的獸藥，無(wú)論是藥商還是藥廠，都未能通過(guò)審核拿到合規(guī)的生產(chǎn)批文。但市場(chǎng)在那里，貓主子續(xù)命的需求和驚人的利潤(rùn)在那里，不管是為了貓還是為了錢(qián)，仍然有人敢于冒險(xiǎn)。

在這些冒險(xiǎn)和無(wú)序的競(jìng)爭(zhēng)中，很多貓活下來(lái)了，藥物的價(jià)格也下降了，以前只有針劑注射現(xiàn)在還有片劑可以口服了。如今，貓傳腹在中國(guó)已經(jīng)不算是絕癥，只要能買(mǎi)到411，就有很大概率能活下來(lái)。這對(duì)貓和貓主人是好事，但對(duì)于那些生產(chǎn)和銷(xiāo)售411的人來(lái)說(shuō)，卻要面臨嚴(yán)刑峻法的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)一般人談到偽劣產(chǎn)品時(shí)，腦海中的典型樣板就是清晰、絕對(duì)的制假販假，并不會(huì)考慮特殊情況。人們對(duì)典型的制假販假當(dāng)然要求嚴(yán)打，但這種態(tài)度是針對(duì)典型樣板的。就像《正義的直覺(jué)》所言，人們只是期待對(duì)典型犯罪樣板或者說(shuō)最嚴(yán)重的犯罪樣板匹配相對(duì)更重的刑法。假如在法律適用中不考慮個(gè)案的特殊情形，就會(huì)出現(xiàn)對(duì)不那么嚴(yán)重的犯罪也施加了更重的刑罰，人們卻未必會(huì)對(duì)此領(lǐng)情。

所以，刑法140條打擊奸商制假販假符合民意，但本案的生產(chǎn)、銷(xiāo)售貓藥又和典型案件中的制假販假不同。當(dāng)民眾眼中不那么具有犯罪性的行為被入罪，或者不該使用那么長(zhǎng)期刑罰的行為被重罰，如果民眾不能理解其中的矛盾，刑事司法體系的道德信用就會(huì)遭到削弱。

我國(guó)有重刑主義的歷史傳統(tǒng)，含義之一是“刑重”，即判得重；含義二是“重刑”——易動(dòng)刑。不難想見(jiàn)，如果重刑主義經(jīng)常性地用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必然會(huì)挫傷社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力，對(duì)相關(guān)從業(yè)者構(gòu)成潛在的風(fēng)險(xiǎn)。既然刑法第140條要維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，那么就應(yīng)該摒棄重刑主義思維，堅(jiān)持最小化的原則，能用民事或者行政手段解決的問(wèn)題，就不動(dòng)用刑法；能夠輕緩的，就不從重；不構(gòu)成本罪的，依法不以本罪論處。

三、她如何看待法？

在本案中，還有個(gè)吊詭的情節(jié)值得一提。被告人在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中為擴(kuò)大市場(chǎng)份額、打擊同行，冒充吉利德公司的名義舉報(bào)他人，導(dǎo)致其他同行入罪判刑。但因?yàn)橥猩碳业匿N(xiāo)售金額有限，刑罰較輕。可是輪到她的時(shí)候，由于銷(xiāo)售金額數(shù)千萬(wàn)，刑罰就顯示出其殘酷性。

我們?nèi)绾卧u(píng)價(jià)這種行為呢——搬起石頭砸自己的腳嗎？愚蠢的利己主義者么？《權(quán)力的游戲》中有一句話令人印象深刻：“混亂是階梯”，來(lái)自野心勃勃的小指頭大人。他制造混亂，在混亂中抓住機(jī)會(huì)往上爬，收割更多的利益。也許本案中的當(dāng)事人也有同樣的價(jià)值觀，但她制造的混亂也帶來(lái)了深淵。

這是一個(gè)內(nèi)心對(duì)法律沒(méi)有一點(diǎn)尊重和敬畏的人，把刑法和重刑主義作為打擊同行的工具。從此案中，我們看到野心，看到欲望，唯一沒(méi)看到的是良知的約束和對(duì)法的尊重?，F(xiàn)實(shí)生活中這樣的人也很多，許多身陷囹圄的被告人，平時(shí)對(duì)法律不屑一顧，心里只有關(guān)系和權(quán)力，走投無(wú)路了才想起法律，心態(tài)與本案的當(dāng)事人如出一轍。

他們有遭遇不公之處嗎？有的。他們信仰法律嗎？從未。

可是，法律要救你嗎？正義之神蒙上眼睛的原因是什么呢？即便對(duì)這樣一個(gè)從未真正尊重法律的人，此刻法律依然要保障其基本權(quán)利。

法治為什么不是最好的選擇而只是一個(gè)最不壞的選擇？答案就在這里。愿我們從貓藥案中看到人心，也看到法治的精神。

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陳碧，系中國(guó)政法大學(xué)副教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。

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